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  CON TODO EL PODER DE LA INFORMACIONManagua, Nicaragua - Jueves 21 de Enero de 2010 - Edición 10575
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Contribuciones al INSS no son tributos


Con la emisión del Decreto Ejecutivo No. 95-2009 que incrementa del 15% al 16% la cuota del empleador al INSS, estudiosos del Derecho Tributario y economistas han afirmado que las cuotas al INSS (que pagan empleador, empleado y Estado) son una clase de tributo y en forma un poco a la ligera los definen como “contribuciones especiales” por lo que, según ellos, el Ejecutivo no puede legislar en materia tributaria ya que el Arto. 114 constitucional sólo otorga esa facultad y en forma indelegable a la Asamblea Nacional. Independientemente de si hay facultad o no de emitir el decreto señalado, expongo mi criterio doctrinario sobre esta materia de derecho tributario en la forma siguiente:
Confusión: a mi entender, la confusión se originó desde que la Ley No. 339 “Ley creadora de la Dirección General de Servicios Aduaneros y de reforma a la Ley creadora de la Dirección General de Ingresos” del 6 de abril del 2000 en su artículo 3 especificaba que la DGI tenía a su cargo la administración de los ingresos tributarios y las relaciones jurídicas derivadas de ellos así como los otros ingresos no tributarios que se regulen a favor del Estado, exceptuando los Tributos Aduaneros, Municipales y las Contribuciones de Seguridad Social, que se rigen por sus leyes especiales. Esta misma excepción casi en iguales términos fue incorporada en el segundo párrafo del artículo 1 del actual Código Tributario, Ctr, el que en su artículo 9 define las clases de tributo en: impuestos, tasas y contribuciones especiales. Las contribuciones especiales sólo se mencionan en el Ctr únicamente en este artículo que las define en el párrafo cuarto como “..el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de determinadas obras públicas y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de dichas obras o a las actividades que constituyen el presupuesto de la obligación”.

Tanto nuestro Código Tributario, Ctr, ley adjetiva, como la Ley No. 453 “Ley de Equidad Fiscal” ley sustantiva, no norman nada en absoluto relacionado con las contribuciones especiales, tal como lo hacen con los impuestos
(IR, IVA, ISC y Timbres Fiscales y tasas), por lo que el Estado, actualmente no recauda absolutamente nada en contribuciones especiales
Esto se debe a que las contribuciones especiales tienen su ámbito de aplicación, por lo menos en nuestro país, en el ordenamiento tributario municipal ya que se derivan de la realización de obras públicas tal como están definidas claramente y en iguales términos en los dos Planes de Arbitrios Municipales que existen en nuestro país, en el de Managua en Su Título III, Contribuciones Especiales, artículo 40 y Título III Contribuciones Especiales, artículo 51 en el Plan de Arbitrios del Resto de Municipios en estos términos: “La Alcaldía podrá imponer contribuciones especiales para la ejecución de obras o para el establecimiento, ampliación o mejoras de servicios municipales, siempre que a consecuencia de aquéllas o de éstas, además de atender el interés común o general, se beneficie especialmente a personas determinadas, aunque dicho beneficio no pueda fijarse en una cantidad concreta. Las contribuciones especiales se fundarán en la mera ejecución de las obras o servicios y serán independientes del hecho de la utilización de las obras o servicios por el interesado”
Derecho comparado: En el derecho comparado, México y Uruguay dan un trato para-fiscal a las cuotas del Seguro Social en sus respectivas legislaciones, pero sólo para fines de cobro, ya que en sentencias de sus tribunales especializados le han negado a esas cuotas del Seguro Social la categoría de tributos.

México: La Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana ha sostenido: “Seguro Social, cuotas (…) No tienen el carácter de créditos del Gobierno Federal. La circunstancia de que el artículo 135 de la Ley del Seguro Social prevenga que el capital constitutivo, entre otras cuotas que deben pagarse al Instituto, tiene el carácter de crédito fiscal, no significa, porque no se expresa así en el régimen fiscal mexicano, que sea un impuesto, derecho, producto o aprovechamiento y la indicación de que el deber de pagar los aportes, los intereses moratorios y los capitales tengan ‘el carácter de fiscal’, sólo quiera decir que se asimila a ese tipo de crédito para los efectos del cobro únicamente y no para darles en esencia naturaleza fiscal en los términos del artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal y artículos 2, 3, 4 y 5 del Código Fiscal de la Federación. Amparo directo 561/71. Hilaturas Salylazar, S.A. 6 de marzo de 1972. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús Ortega Calderón. Informe: Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1972. Tercera Parte

Tribunales Colegiados. pp. 64 y 65 6”.

Uruguay: En la República Oriental del Uruguay, el profesor Ramón Valdés Costa, coautor junto con los profesores, el argentino Carlos María Giuliani Fonrouge y el brasileño Ruben Gomes de Sousa del “Modelo de Código Tributario Latinoamericano” BID/OEA cita una sentencia del Tribunal de Apelaciones de Montevideo, en un caso en que tomaron en cuenta las opiniones de Caggiani ( R.N., laborista uruguayo) en el sentido de que las cuotas de seguridad social en Uruguay no son de naturaleza tributaria. Dijo el Tribunal, en lenguaje que recuerda el usado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana, en palabras del Profesor De la Garza que la cita en su obra “Derecho Finaciero” de los aportes patronales a la caja de asignaciones Familiares: “No son impuestos porque no son exacciones impuestas por el poder público al contribuyente destinadas a cubrir las cargas públicas, sino que responden a un servicio de seguridad social y son contribuciones de derecho público, pero de origen gremial o profesional, con destino a organismos no estatales.”.

Nicaragua: jurisprudencia de nuestra corte suprema de justicia. Por sentencia de las doce meridianas del veintinueve de Julio de mil novecientos sesenta y uno, (J. A. Tijerino Medrano, Director INSS vs Tribunal de Cuentas) la CSJ declaró la no inconstitucionalidad de la ley de 2 de abril de 1959 que reformaba el Arto. 37 de la Ley Orgánica del INSS de 1955 vista en el Boletín Judicial de 1961 en las páginas 20566 y siguientes. La Corte Suprema de Justicia, además estableció de manera clara y congruente que los fondos del Instituto de Seguridad Social INSS, no forman parte del Fisco, es decir no son tributos, por pertenecer ese dinero a los asegurados, aunque el INSS los administre. El Supremo Tribunal dijo al respecto en el Considerando I: “…ya se sabe que se entiende por fondos fiscales denominación aplicable al erario de la administración central del Estado, categoría que no comprende los fondos del INSS que consisten en las contribuciones enteradas por el Estado, los patrones y los asalariados en la caja del Instituto con objeto de financiar las prestaciones a que los beneficiarios tiene derecho desde el momento que pagan su respectiva cuota; estos fondos son administrados por el Instituto, pero pertenecen a los beneficiarios; no forman parte de lo que el Artículo 240 Cn., llama el tesoro de la Nación, expresión que es otra manera de llamar al Fisco. De lo dicho queda descartado el motivo de fiscalización por el Tribunal de Cuentas basado en la calificación de los fondos del INSS como fondos fiscales...Por otro lado hemos visto que los fondos que administra el INSS no pertenecen al Estado sino a los beneficiarios de donde resulta que, no siendo tales fondos ni fiscales, ni locales, no les comprende el texto del Artículo 267 Cn…”.

Estas sentencias están en armonía con lo sostenido por la doctrina que establece que la finalidad de los tributos, entre otras de sus características, es la de engrosar los ingresos del Estado o de las Municipalidades para sufragar los gastos del ente público en ocasión de su organización y en la prestación de los servicios públicos, entre otros egresos, lo que no es el caso de las cuotas del INSS como ya se ha demostrado.


Lo que establecía La Ley 340 “Ley de Sistema de Ahorro para Pensiones”
La Ley 340 «Ley de Sistema de Ahorro para Pensiones» publicada en «La Gaceta» No. 72 del 11 de abril de 2000 aunque ya derogada, pero para reforzar nuestro estudio, en su Arto. 23 in fine, al calificar a las aportaciones de los empleadores, que sólo las pagan sin recibir contraprestación alguna como la reciben sus empleados, establecía: “Las contribuciones de los empleadores se consideran como cargas sociales que representan costos de producción y por lo tanto tendrán el carácter de de-ducciones para lo efectos de la Ley del Impuesto sobre la Renta”.

Bien pudo haber dicho nuestro legislador que tales aportes o contribuciones son de carácter tributario, pero no lo dijo porque no lo son; las calificó de «cargas sociales» cosa diferente a la tributación.

Lo que dijeron en su tiempo las autoridades de la Superintendencia del Fondo de Pensiones: El Dr. Cairo M. Amador, ex Vice Superintendente de Pensiones en funciones, en declaraciones al periódico “El Nuevo Diario” de fecha 25 de abril de 2003, pág. 11, en armonía total con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia es:“ Que a pesar de que el INSS es una institución del Estado, los fondos que maneja no son del Estado sino que de los asegurados y para el caso de las AFP los fondos son de los afiliados, no de las empresas...”.


*Abogado Tributarista independiente, ex Director Jurídico DGI
maguhu@gmail.com




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